Van onze advocaat legitieme. De Advocaat-Generaal bij het Parket bij de Hoge Raad heeft op 1 februari 2019 de ontzenuwing van het bewijsvermoeden dat een schenking heeft plaatsgevonden toegelicht. Dit in verband met een beroep op de legitieme portie.

Kern van het onderdeel is dat het hof ten onrechte de door eiser in zijn memorie van grieven aangevoerde bezwaren tegen het voorshandse bewijsvermoeden van de rechtbank heeft verworpen.

Het onderdeel betoogt daartoe dat nu de ex-echtgenote niet bereid was om over haar schriftelijke verklaring te worden gehoord in een getuigenverhoor, daarmee de basis weg viel voor het bewijsvermoeden.

Beroep op legitieme portie. Bewijs en bewijswaardering. Ontzenuwing van bewijsvermoeden dat schenking heeft plaatsgevonden.

De advocaat-Generaal concludeert als volgt.

Volgens het onderdeel is of kan het aannemen van een bewijsvermoeden – waarmee een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv en bewijslast en risico verschuiven – dermate beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure dat het in strijd is met de beginselen van een goede procesorde en/of fair trial om dat vermoeden te baseren op een verklaring van een getuige die een dergelijke ondervraging weigert.

Hetgeen dan in de onderhavige zaak resteert is de verklaring uit het testament, die onvoldoende is om een bewijsvermoeden op te baseren.

Dat geldt ook voor de verklaring uit het testament in combinatie met de niet in een getuigenverhoor bevestigde schriftelijke verklaring van de ex-echtgenote.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof niet of onvoldoende in zijn bewijsoordeel van betekenis heeft geacht dat de verklaring van de ex-echtgenote tot stand is gekomen zonder dat beide partijen de gelegenheid is geboden voor het stellen van vragen en het maken van opmerkingen.

Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad had het hof dat wel behoren te doen, althans met een uitgebreidere motivering, aldus het onderdeel.

Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de waardering van het bewijs, en daarmee de vraag of een feit of een recht is bewezen, aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.

Een dergelijke uitzondering is aanwezig bij dwingend bewijs, waarvan de definitie is opgenomen in art. 151 lid 1 Rv.

Een notariële akte waarin een getuigenverklaring is opgenomen, bewijst slechts dwingend dat en wanneer door de getuige een eed is afgelegd bij de notaris en dat de getuige op dat moment de in de akte opgenomen verklaring heeft afgelegd.

Dan is formeel sprake van schriftelijk bewijs.

De getuige die onder ede een verklaring aflegt bij de notaris met als doel dat deze verklaring in de procedure als bewijs kan worden gebruikt, doet dit zonder wettelijke grondslag.

Ook het rechterlijk vermoeden is een bewijswaardering: op grond van het voorhanden bewijsmateriaal komt de rechter tot het voorlopig oordeel dat een feit is bewezen, behoudens tegenbewijs.

Het staat de rechter vrij om via een bewijsvermoeden tot vaststelling van een feit te komen.

Dat een partij daardoor mogelijk in een lastige bewijspositie komt, betekent niet dat de rechter zich van een dergelijk voorshands bewezen oordeel dient te onthouden.

De hoofdregel van het tweede lid van art. 152 Rv brengt mee dat daarover in cassatie slechts zeer beperkt kan worden geklaagd.

Dat geldt ook voor het hanteren van een bewijsvermoeden door de feitenrechter.

In beginsel heeft de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht, maar zijn oordeel dient wel tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat het voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Met betrekking tot de bewijswaardering door de rechter van een schriftelijke verklaring van een derde die door een partij in het geding is gebracht en die niet zelf door de rechter in het bijzijn van partijen is gehoord, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2016 het volgende geoordeeld:

“Indien een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen en deze verklaring in het geding wordt gebracht, is de waardering van de bewijskracht van die verklaring aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv).

Bij die bewijswaardering zal de rechter zich dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd. (Vgl. HR 19 december 2003, HR:2003:AL8422, NJ 2004/151).

De door de ex-echtgenote van eiser afgelegde notariële verklaring is een schriftelijke verklaring als in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging bedoeld.

Bij de waardering van een dergelijke verklaring dient de rechter zich dus af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd.

Uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt dat het hof de maatstaf van het arrest van 23 december 2016 heeft toegepast en omstandig heeft uiteengezet waarom het hof in dit geval de getuigenverklaring van de ex-echtgenote van eiser betrouwbaar acht.

Dit bewijsoordeel is aldus begrijpelijk en voldoende door het hof gemotiveerd, temeer nu het hof de door eiser aangevoerde bezwaren tegen de getuigenverklaring van zijn
ex-echtgenote heeft besproken en in zijn oordeel heeft betrokken.

Eiser is bovendien in voldoende mate in de gelegenheid geweest om zich over de verklaring van zijn ex-echtgenoot uit te laten.

Daarmee is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in de laatste volzin van art. 19 lid 1 Rv dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet heeft kunnen uitlaten. Van strijd met de goede procesorde en/of het fair trial beginsel van art. 6 lid 1 EVRM is geen sprake.

In de onderhavige zaak heeft het hof in geoordeeld dat de rechtbank op basis van de inhoud van de verklaring van de ex-echtgenote van eiser in samenhang met de verklaringen van de erflaatster in het testament tot het voorshands bewezen oordeel kon komen. De schriftelijke verklaring van de ex-echtgenote vormt dus niet het enige of beslissende bewijs.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de vereffening en verdeling van een erfenis, over de legitieme of over het kindsdeel, of over bewijsvoering en bewijswaardering in het erfrecht, belt u dan gerust onze advocaat legitieme op 020-3980150.